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各地动态

中华人民共和国电子商务法(草案)》公布后,迅速引发各界激烈讨论,焦点直接关系工商和市场监管部门职能作用的发挥、监管机制的调整。作为电子商务活动的重要相关方,工商和市场监管部门对这场讨论的参与,意义重大。一来及时发声,让社会多一个维度了解电子商务的监管现实;二来兼听则明,通过听取来自不同方面的声音,发现网监工作的短板,寻找更好对策。

    焦点所在

    电子商务法争议的焦点主要集中在立法性质、自然人网店登记、平台责任和义务、电子商务监管机制等方面。

    全国人大财经委关于《电子商务法(草案)》的说明中对电子商务法的定位是:适用民商事法律的一般原则,对不能满足新业态发展的地方、电商发展中的突出问题,用电子商务法进行规范,“是根据电子商务活动特点进行规范的综合性法律”。对此,清华大学法学院院长申卫星认为电子商务法算不上真正意义的民商法,内容偏重监管,立法应先明确定位,考虑要解决问题的特殊性。北京航空航天大学法学院院长龙卫球则直接认为电子商务法不仅是民商法,还应该是一部监管法,要搭建监管的体系、机制和手段。

    自然人网店要不要工商登记,争议的焦点主要集中在应不应该登记、有没有必要登记上。以浙江省人大财经委、中国电子商务协会政策法律委员会为代表的一方,认为网络自然人经营者中绝大部分是“僵尸户”、兼职户或者偶然经营者,让他们进行工商登记没有必要,另外目前工商登记的成本和门槛,对自然人网店经营者来说,依然过高。北大法学院刘凯湘教授也表示,让所有自然人都进行工商登记,容易挫伤网商的积极性。财政部、税务总局、工商总局电子商务法课题组等则认为,法律对主体准入的登记做了规定,线上线下应该一致,以保证社会公平性,同时,面对日益严重的网上违法行为,监管执法部门由于不掌握经营者的信息,面临找不到真实违法经营者的问题,因此通过工商登记掌握真实数据,才能有效对网上经营者进行社会信用约束与惩戒。北京大学法学院副院长薛军也认为,任何有经营活动的自然人,都应该有商事登记,这也是出于对消费者权益的保护。尽管双方观点看起来都有道理,但由于存在偶然经营者、僵尸户等情况,就否认登记的必要性,是否有违法理精神和社会公平原理,值得进一步思考。对部分平台认为平台已对自然人网店进行了登记,并有能力进行规范管理,再进行工商登记没有必要的观点,中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东表示不赞同,认为只有工商等部门拥有法律赋予的行政管理权,对电子商务进行监管是职责,平台作为利益相关方,没有这样的法律授权。

    平台是电子商务活动的关键,应该承担相应的责任和义务,各方对此认识一致,但对在什么条件下承担责任,以及承担多大范围的责任,存在争议。其中网络知识产权保护中平台的责任是讨论的热点。草案第五十四条规定,平台接到知识产权权利人被侵权的通知,应通知平台内经营者,并采取必要措施,如果平台内经营者向平台提交声明保证不存在侵权行为的,平台应终止措施,并告知权利人可向行政部门投诉或向法院起诉。对此,参与草案起草工作的北京师范大学法学院教授薛虹认为,平台应在网络侵权行为发生之前便履行好责任,做好“防护”工作,“通知删除”等只是事后的补救措施。阿里巴巴集团有关负责人对“通知删除”的规定也有异议,表示平台在其中只发挥了“二传手”的作用,没有促进解决真正的问题,这样的制度设计造成“程序的空转”和各种资源的浪费。对于草案第五十三条中平台明知平台内经营者侵犯知识产权的应采取必要措施的规定,不少专家认为与现行法律冲突,与现实需求不符。薛红认为“明知”的规定与《侵权责任法》中“知道”的规定不一致。中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会主席张为安也认为,草案中的知识产权条款事实上减轻了平台保护知识产权的法律责任,如果证据表明平台上存在假冒等违法行为时,平台必须采取控制措施,否则应受到严厉处罚。工商、税务等部门从行政监管的现实困境考虑,倾向于加强平台报送数据、提供执法协作等的义务,以更好保护消费者权益和打击网络违法行为。

    在消费者权益的保护上,草案基本延续了《消费者权益保护法》等法律的思路,但平台在其中应该承担什么程度的责任,也存在不同声音。有平台负责人认为,随着网络经济体量不断增大,平台先行赔偿的压力已经越来越大。但不少专家表示网络消费者的保护力度还不够,应加大平台的相应责任。在电子商务法小组审议上,全国人大常委会委员莫文秀认为,平台在不能向消费者提供经营者真实信息时应先行赔付的规定,是否能及时有效保护消费者权益、促使平台加强监督管理,值得斟酌研究。侯义斌委员从实践的角度也表示,目前“先行赔付”的规定还不能有效保护消费者的利益,消费者很难向商户取得赔偿或者追究责任。何晔晖委员则认为,草案对消费纠纷解决的途径规定太原则,消费者真正发生纠纷时真不知去找谁。全程参与电子商务法立法起草工作的北京华讯律师事务所主任张韬表示,不能单纯以“避风港原则”确定平台责任,在某些具体情况下平台要承担特定的责任和义务,但也不应对平台责任作出过于严苛的规定。

    对工商和市场监管等行政部门来说,草案中关于“县级以上地方政府可以自行确定电子商务的部门管理职责划分”条款,引发了高度关注。工商总局相关人员认为,在现行行政监管体制下,各地、各部门在监管模式、执法手段上存在的差异短期内难以消除,如果电子商务监管“政出多门”,必然出现监管信息交流对接的不畅,尤其将对跨地域网络违法案件、消费投诉等的处理带来困扰。全国人大常委会副委员长万鄂湘在小组审议上提出,在对电子商务的监督管理中,草案中“有关部门”的规定易导致出现责任时“踢皮球”,从消费者保护的角度出发,应该明确电子商务的主要监管者是工商和市场监管部门,其他涉及相关业务的部门为辅。北京工商大学法学院院长吕来明也明确表示,电子商务的行政管理部门统一指定为工商和市场监管部门比较合适,因为首先国务院“三定”方案已做了相应规定,其次只有工商和市场监管部门有监管电子商务的执法力量和监管经验。

    现实的监管困境

    发现违法线索难、找到违法主体难、调查取证难,是工商和市场监管部门基层执法机关查处网络违法行为和解决消费投诉纠纷时普遍反映的“三难”。究其原因,主要在于:一是不掌握经营主体的真实数据,而平台上登记的信息虚假、错漏的不在少数,据此难以定位真正的违法者;其二,行政监管部门现有技术手段有限,如果没有平台的积极配合,在网络商品的海洋中发现违法线索和调查取证困难重重。因此,现阶段行政监管部门对网络市场监管的有效性一定程度上与平台提供数据与技术的配合度高度相关,这也是行政监管部门面临的执法现实。

    要解决现实的监管难题,行政监管部门首先需要知道都有谁在从事电子商务活动,有违法行为或消费纠纷发生时,能准确找到“坏人”,而不是面对违法者的各种“马甲”束手无策。工商和市场监管部门在监管上面临的难题,税务等行政部门在税收等环节也有遭遇,因此在要求自然人网店工商登记上有相同的呼声。除了满足法律上公平公正的要求,网店登记问题也来源于现实的监管需要,这一看似确权性质的行为背后,是监管部门在查处违法行为,维护消费者、经营者合法权益时有目标、有抓手,不让网络成为“法外之地”。

    平台的配合和支持,是解决行政监管难题的另一个关键。从基层查办的很多重大案件来看,案件的顺利查办与平台的配合有很大关系。因此平台能在多大程度上配合行政部门的监管,是行政部门关心的问题,也涉及了电子商务法中争论激烈的平台责任和义务问题。工商总局对电子商务法草案提出的意见中,有平台主动向监管部门报送数据信息的提议,认为此项义务的规定对监管部门及时发现和查处违法信息和线索非常重要。赵旭东教授也提出平台在行政部门的执法活动中仅提供技术支持是不够的,还应该包括财务信息等支持。

    各大电商平台多年来在打击网络侵权、假冒伪劣等违法行为上做了很多尝试和努力,但网络违法的状况并没有得到根本扭转,这证明了只依靠平台的努力,难以建成公平竞争、秩序良好的电子商务环境。通过发挥行政部门的监管执法优势,结合平台的数据、技术优势,打击网络市场违法行为或许才能取得事半功倍的效果,甚至是几何级变化的效果。

    正视问题,跟上时代发展步伐

    中国法学会网络与信息法学研究会副会长周汉华教授说,电子商务发展已经进入第二阶段——分享经济的时代。在这一阶段,法制建设和行政监管已经滞后于发展。因此,在这场电子商务法引发的讨论中,更重要的是各方通过对话去发现问题所在,摒弃“零和游戏”的思维,找到解决问题的对策,从而跟上新经济发展的步伐。

    自然人网店工商登记的争论中,虽然从监管者的角度认为需要登记,但是反对声音中提到的一些问题也应该引起重视和思考。浙江省人大财经委等通过调研提出目前自然人网店经营者进行工商登记依然面临很多实际困难,比如虽然商事制度改革在大力推进,但大部分地方仍将住宅排除在经营场所外,“一址多照”也限制在特定区域和特定企业,大部分经营者难以满足营业场所的登记条件。美团点评网总法律顾问宋哲以上海徐汇区为例,表示由于地区产业发展政策及营业场所性质等限制,餐饮经营者办理证照实际上非常困难。商事制度改革致力于降低主体的准入门槛,面对线上经营活动,还需要更符合网络用户操作习惯的界面和流程,同时打通存在于相关行政部门之间的各种藩篱和障碍,实现从登记到监管整个“链条”的流畅。全程电子化、“双随机一公开”跨部门联动等举措,正是在朝这个方向迈进的创新和尝试,希望随着商事制度改革的深入推进、落到实处,自然人网店工商登记不再成为问题。

    互联网的问题,应该用互联网的思维来解决。比如针对网络侵权行为病毒式扩散、变异形式复杂等特点,所有电子商务活动的相关方,都应该是其秩序治理的参与者。北京市工商局西城分局监督科科长闫志斌从事基层执法工作多年,深谙电子商务监管的痛点,他以网络商标侵权行为为例,认为目前工商及市场监管部门的查处,一方面依赖投诉举报对个案进行查处,另一方面受限于技术手段,对平台的自我规制有很大依赖,而虚拟世界中的信任关系很大程度上是建立在信用机制之上,信用约束的效果可能远高于经济惩罚。在维护电子商务秩序的过程中,监管部门、平台、消费者、权利人,分别应该扮演什么样的角色,如何协同作战,是值得思考的方向。

    以传统的监管经验和方式来理解分享经济时代的问题,可能会有更多迷惑产生。比如亚马逊最新推出的智能机器人(20.720, 0.18, 0.88%),可以根据主人指令,在接入系统的商家中自主选择商品并下单;在大众将推出的智能汽车上,可以在接入系统的商家进行购物。平台的概念和界限在这些未来的新业态中将更加模糊,“监管”会是难题。在不断迭代更新的网络经济时代,诸如平台责任和义务的界定等,是全世界都面临的难题,周汉华教授指出,在这些问题面前,中国与其他国家处于同一起跑线。(文/《工商行政管理》半月刊记者  汪云凤)